תביעת המבקשים לביצוע בדיקה גנטית להוכחת הורותם על קטין - בנם שנולד בהליך פונדקאות בחו"ל

עניינו של הליך זה בבקשת המבקשים למתן צו לביצוע בדיקה גנטית, לצורך הוכחת הורותם על הקטין, ע',  יליד ***, אשר נולד מאם פונדקאית ב-- וכן למתן פסק דין הצהרתי לפיו המבקשים הם הוריו של הקטין.

ב"כ היועמ"ש לא התנגד לביצוע הבדיקה הגנטית ובהתאם, ניתן צו לביצוע בדיקה גנטית לבדיקת קשרי הורות של המבקשים על הקטין. בהתאם לתוצאות הבדיקה, סבירות האימהות והאבהות הגנטית של המבקשים על הקטין הינה גבוהה מאוד (99.99%).

ב"כ היועמ"ש ביקש מספר ארכות לצורך גיבוש עמדתו לעניין קביעת האימהות של המבקשת על הקטין, וביום 5/3/13 הוגשה תגובה המפרטת את עמדתו.

ב"כ היועמ"ש לא התנגד לבקשה להצהיר על המבקש כאביו של הקטין.

אשר לקביעת אימהות המבקשת על הקטין - ב"כ היועמ"ש התייחסה למורכבות סוגיה זו ולשאלות המשפטיות והמוסריות הקשורות בה, והתייחסה בתגובתה לדו"ח הוועדה להסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל, בראשות פרופ' שלמה מור יוסף, כמו גם לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשנ"ו - 1996 (להלן: " חוק הסכמים לנשיאת עוברים") ומנגנון הפיקוח ההדוק שנקבע בגדרו לעניין הליך הפונדקאות וכן לחוק תרומת ביציות, התש"ע - 2010.

לעמדת המדינה, כפי שהוצגה בתגובה, קיים צורך בהליך משפטי אשר ייצור קשר של אימהות משפטית בין האם הגנטית לקטין וינתק את הקשר בין האם היולדת לקטין.

אסקור בקצרה את הטעמים שפורטו במסגרת התגובה והעומדים מאחורי אותה עמדה שהציג היועמ"ש במסגרתו תגובתו האמורה.

המחוקק הישראלי הכיר בפונדקאות המבוצעת בישראל, כאשר הכרה זו נעשית תוך פיקוח הדוק ביותר על התהליך כולו, הכל כמתחייב עפ"י אותו הסדר שנקבע בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, המבטיח מנגנוני פיקוח וקובע מספר איזונים אשר נועדו כדי להבטיח את זכויות הצדדים, תוך מתן תשומת לב מיוחדת להתמודדות עם החשש מפני ניצולה של הפונדקאית. ב"כ היועמ"ש מציינת גם, כי נקודת המוצא של החוק הינה כי מדובר בהליך חריג, שלאור מורכבותו מתבצע במשורה , ורק לאחר התקיימות שורה של תנאים מצטברים ותוך מנגנוני איזון ובקרה על מנת להבטיח, במידת האפשר, את הצלחתו של ההליך.

עוד מציינת ב"כ היועמ"ש במסגרת תגובתה כי בהליך פונדקאות המתבצע בישראל, עפ"י חוק הסכמים לנשיאת עוברים, האימהות הגנטית אינה מביאה אוטומטית לקביעת אימהות אלא שיש צורך בהליך משפטי, שיצור את קשר האימהות, ובמסגרתו יינתן "צו הורות".

מכאן, הרי כך לעמדת המדינה, קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי על סמך האימהות הגנטית, מבלי צורך בכל הליך או בירור נוסף, לרבות ביחס לזכויותיה של האם הנושאת - היולדת, וויתורה על זכויותיה וחובותיה כלפי התינוק שילדה, חושפת את הקטינים שנולדו בהליכי פונדקאות חו"ל לסיכון מוגבר.

עוד מציינת ב"כ היועמ"ש, כי קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי, על סמך האימהות הגנטית, אינה מתיישבת עם אותו עיקרון מנחה הגלום בחוק הסכמים לנשיאת עוברים ובחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010. לפי החוק הראשון (חוק ההסכמים), הורותה של האם הגנטית נקבעת מכוח החוק, ההסכם וצו ההורות שניתן ע"י בית המשפט, ולא מתוך הנחה לפיה הקשר הגנטי יוצר אימהות אוטומטית. כך הוא הדבר גם לפי חוק תרומת ביציות הרואה באם היולדת כאימו של הילוד ואין זיקת אימהות בין תורמת הביצית לילוד. לטענת המדינה, גם לאור חוק אחרון זה הרי שבמקרה בו הקטינים נולדו מביצית של אישה אחת, אך נולדו והורו ע"י אישה אחרת, יש צורך בהליך משפטי שיצור את קשר האימהות המשפטית בין הקטין לבין האם הגנטית.

לפי המדינה, בבוא בית המשפט לדון בהליך של קביעת אימהות משפטית בעקבות הליך פונדקאות חו"ל, עומדת בפני בית המשפט האפשרות של מתן "צו הורות פסיקתי", בדומה למצב הקיים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים. לצורך מתן הצו יש להגיש לבית המשפט אסמכתאות מהימנות בנושא חוקיות ההליך עפ"י הדין הזר, חוות דעת בדבר תוצאות בדיקה גנטית המצביעה על קשר גנטי בין המבקשת ליילוד, עמדת האם הפונדקאית וויתורה על זכויותיה כלפי הקטין, וכן תסקיר פקיד סעד אשר יבחן את טובת הקטין.

ב"כ היועמ"ש ציינה, כי במקרה דנן הוגשו מרבית המסמכים האמורים, ונדרש רק להגיש תסקיר פקיד סעד שיבחן את טובת הקטין. אי לכך, ביקשה כי בית המשפט ישקול את הצורך בעריכת תסקיר, אם כי הותירה את ההכרעה באשר לצורך בעריכתו לשיקול דעתו של בית המשפט, לאור העובדה כי במקרה זה הקטין סמוך על שולחנם של המבקשים מזה מספר חודשים.

סבורני, כי בהעדר הסדר חקיקתי לפונדקאות חו"ל, יש להלך עפ"י פסיקתו של בית המשפט לענייני משפחה - כב' השופטת עליסה מילר בתמ"ש 60320/07 צ' נגד היועץ המשפטי לממשלה מיום 4/3/2012, וליתן "צו הורות פסיקתי" בדומה להסדר הקיים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים. 

לאחר ששקלתי את נסיבות המקרה ולאור החלטתי מיום 8/7/12 שניתנה לאחר קבלת תוצאות בדיקת הרקמות, לפיה נקבע כי המבקשת - האם הגנטית תשמש כאפוטרופא על הקטין עד למתן החלטה אחרת, כך שמזה מספר חודשים הקטין שוהה במחיצת הוריו הביולוגיים והם היחידים שדאגו לו וגידלו אותו, ולאור עמדת המדינה כפי שפורטה לעיל, לא מצאתי להורות על עריכת תסקיר פקיד סעד.

אין ספק במקרה דנן, לאור הנתונים השונים והעובדות שאינן שנויות במחלוקת, רצון המבקשים להכיר בהורותם על הקטין, התהליך שעברו, בין אם בחו"ל ובין אם בארץ, כדי להשיג הכרה זו, העובדה כי הם מגדלים את הקטין ומחזיקים בו סמוך לאחר היוולדו , ומעל לכל, היותם הוריו הגנטיים של הקטין כמוכח עפ"י תוצאות הבדיקה הגנטית והסכמת הפונדקאית, כדי להובילנו למסקנה לפיה, הכרה בהורותם של המבקשים עליו תשרת בהכרח את טובתו.

לפיכך, מורה על קבלת הבקשה ומצהיר, כי המבקשים הינם הוריו של הקטין "ע.ב.".

מותר לפרסום ללא שמות הצדדים וללא פרטים מזהים.

ניתן היום,  כב' ניסן התשע"ג, 2 אפריל 2013, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: